PREFÁCIO de Walter Claudius Rothenburg......................................... 17

PREFÁCIO de Eliana Franco Neme........................................................ 33

PREFÁCIO de Claudio José Amaral Bahia............................................ 35

 

APRESENTAÇÃO (do Autor).................................................................. 37

 

INTRODUÇÃO.......................................................................................... 49

 

CAPÍTULO 1 - AS DECISÕES INTERMÉDIAS NA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL................................................................................. 55

1. A Jurisdição Constitucional na Era da Força Normativa da Constituição 55

2. As Decisões Intermédias da Jurisdição Constitucional............................ 62

2.1. Classificação das decisões intermédias: decisões normativas e transitivas – subespécies................................................................................................... 62

2.1.1. As decisões interpretativas: interpretação conforme, interpretação orientada e declaração de nulidade sem redução de texto.............................................. 64

2.1.2. As decisões aditivas de regras, de princípios e plúrimas................... 76

2.1.2.1. As decisões aditivas em matéria penal............................................ 83

2.1.3. As decisões substitutivas.................................................................... 86

2.1.4. As decisões transitivas ou transacionais............................................ 89

2.1.4.1. As decisões declaratórias de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade...................................................................................................................... 91

2.1.4.2. As decisões de trânsito para a inconstitucionalidade (apelo ao  legislador)...... 92

2.1.4.3. As decisões de limitação de efeitos................................................... 95

3. Análise Crítica das Classificações Doutrinárias...................................... 97

4. Exemplos Brasileiros de Decisões Intermédias..................................... 109

5. A Superação do Mito do Legislador Negativo pela Jurisdição Constitucional   114

5.1. A necessária superação do entendimento esposado nos enunciados da Súmula nº 339 e da Súmula Vinculante nº 37 pelo STF............................................. 118

CAPÍTULO 2 - DIREITO DIRIGENTE E VINCULAÇÃO DO ESTADO NOS PARADIGMAS DA MODERNIDADE E DA PÓS-MODERNIDADE 123

1. Considerações Preliminares................................................................... 123

2. Direito Moderno: Alvorecer, Consolidação e Crise. Modernidade, Pós-Modernidade e Lutas por Reconhecimento...................................................................... 124

3. A Doutrina da Constituição Dirigente: Limites e Possibilidades.......... 148

3.1. Teoria da Constituição Dirigente: o “Canotilho I” e enunciação de pontos de discordância – relação com os mandados de criminalização..................... 153

3.2. O “Canotilho II”: o prefacio à 2ª edição de “Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador”............................................................................................ 166

3.3. Historicidade constitucional e Constituição Dirigente: reflexões posteriores de Canotilho.................................................................................................... 171

3.3.1. Dirigismo constitucional supranacional........................................... 179

3.4. Análise crítica: por uma teoria constitucional constitucionalmente adequada a uma Constituição Dirigente – eficácia jurídica positiva das imposições constitucionais e supressão da omissão inconstitucional pelo controle de constitucionalidade 180

3.4.1. Sobre o princípio da separação dos poderes.................................... 202

 

CAPÍTULO 3 - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE CRIMINAL E A CONSTITUIÇÃO PENAL...................................................................... 207

1. Introdução.............................................................................................. 207

2. O Princípio da Legalidade Estrita em Matéria Penal – Origem, Fundamentos e Conteúdo.................................................................................................... 209

2.1. As transformações do princípio da legalidade penal: decadência ou evolução?.................................................................................................................... 219

3. A Constituição Penal: Legitimidade e Obrigatoriedade Constitucional da Criminalização........................................................................................... 232

3.1. O Direito Penal como mecanismo de proteção de direitos humanos à luz da Constituição Federal de 1988. O caso da homotransfobia e seu enquadramento como crime de racismo (cf. Posfácio).................................................................. 263

3.1.1. Respostas às críticas abolicionistas (Abolicionismo Penal) e minimalistas (Direito Penal Mínimo).............................................................................. 266

 

 

 

CAPÍTULO 4 - A EFICÁCIA JURÍDICA POSITIVA DAS IMPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS.............................................................................. 273

1. Considerações Introdutórias: a Eficácia Jurídica Negativa das “Normas Programáticas” – a Questão da Eficácia Jurídica Positiva e sua Relevância para este livro............................................................................................................ 273

2. As Tradicionais Classificações Sobre as Normas Constitucionais........ 278

2.1. A crítica à classificação de José Afonso da Silva e as teorias externa e interna da restrição/delimitação dos direitos fundamentais........................................ 286

2.1.1. As restrições a direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição................................................................................................ 290

2.2. A ausência de preocupação à eficácia jurídica positiva nas classificações mencionadas............................................................................................... 293

3. Da Inconstitucionalidade por Omissão – Conceito e Caracterização.... 294

3.1. Do mandado de injunção..................................................................... 302

3.1.1. Efeitos da decisão do mandado de injunção.................................... 306

3.1.1.1. Análise crítica das correntes pela doutrina................................... 309

3.1.2. Evolução da jurisprudência do STF sobre os efeitos da decisão no mandado de injunção...................................................................................................... 312

3.1.2.1. Comentários sobre a evolução das decisões do STF em mandado de injunção: aspecto cautelar da corrente não-concretista? – efetiva evolução da jurisprudência do STF acerca do tema.................................................................................... 313

3.1.2.2. Defesa da corrente concretista geral............................................. 319

3.1.2.2.1. A função legislativa atípica exercida pelo STF na regulamentação provisória do direito à greve do serviço público civil, que exerceria sobre o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço e exerceu em outros casos................... 321

3.2. Defesa da corrente concretista geral à luz de uma adequada interpretação do princípio da separação dos poderes – apontamentos sobre a solução dada pelo artigo 9º, caput e § 1º, da lei nº 13.300/16............................................................ 331

4. Por uma Compreensão Contemporânea e Constitucionalmente Adequada do Princípio da Separação dos Poderes no Controle da Omissão Inconstitucional      338

4.1. As funções da jurisdição constitucional à luz da doutrina dos diálogos institucionais no controle da omissão inconstitucional – o ideal da democracia deliberativa................................................................................................. 349

4.1.1. Legitimidade democrática da jurisdição constitucional................... 367

4.2. Paradigmática posição da Corte Constitucional da República Tcheca 369

4.3. A questão do ativismo judicial: delimitações conceituais – por um ativismo judicial dialógico, por intermédio de diálogos institucionais................................. 371

4.3.1. Parâmetros para aferição de existência de uma interpretação constitucional pelo Legislativo – métodos de superação legislativa da decisão judicial.......... 376

4.4. A eficácia jurídica positiva das imposições constitucionais legiferantes em geral e dos mandados de criminalização em particular. Descabimento da diferenciação entre reserva legal “absoluta” e “relativa” sem texto constitucional que a defina. 380

4.4.1 A decisão do STF na ADO 26 e no MI 4733..................................... 405

4.4.2. Responsabilidade civil do Estado pela omissão inconstitucional.... 412

4.4.2.1. A decisão do STF na ADO 26 e no MI 4733................................ 413

4.5. Análise crítica da alternativa de mera responsabilidade civil do Estado pela omissão inconstitucional............................................................................ 417

4.5.1. Controle da atuação concretista (função legislativa atípica) da jurisdição constitucional concentrada pelo Legislativo.............................................. 419

 

CONCLUSÕES........................................................................................ 425

 

POSFÁCIO (do Autor). Mandados de Criminalização e o caso Homofobia e da Transfobia. A Homotransfobia como espécie do gênero racismo. Interpretação evolutiva do crime de “discriminação  por raça”.................................. 429

GLOSSÁRIO............................................................................................. 429

1. Introdução............................................................................................... 435

2. Mandados de Criminalização e Atuação da Jurisdição Constitucional na Criminalização da Homofobia e da Transfobia........................................... 437

3. Minha sustentação oral e os fundamentos (da maioria) do STF no julgamento da ADO 26 e do MI 4733............................................................................... 467

3.1. Voto do Ministro Celso de Mello........................................................ 479

3.2. Voto do Ministro Edson Fachin.......................................................... 495

3.3. Voto do Ministro Alexandre de Moraes.............................................. 499

3.4. Voto do Ministro Roberto Barroso..................................................... 504

3.5. A surpreendente (e inexplicável) decisão do Min. Dias Toffoli, de adiamento do julgamento, sem pedido de vista................................................................ 508