Constituição dirigente e concretização judicial das imposições constitucionais ao legislativo - Paulo Iotti 4ª ed / 2022 - Spessotto

SUMÁRIO

NOTA DO AUTOR A ESTA EDIÇÃO E ÀS ANTERIORES. ........................................... 11

PREFÁCIO de Roberto Dias.................................................................................................... 23

PREFÁCIO de Walter Claudius Rothenburg.......................................................................... 25

PREFÁCIO de Eliana Franco Neme........................................................................................ 41

PREFÁCIO de Claudio José Amaral Bahia............................................................................ 43

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ............................................................................ 45

APRESENTAÇÃO (do Autor)................................................................................................. 47

INTRODUÇÃO....................................................................................................................... 59

CAPÍTULO 1 - AS DECISÕES INTERMÉDIAS NA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL  65

1. A Jurisdição Constitucional na Era da Força Normativa da Constituição........................ 65

2. As Decisões Intermédias da Jurisdição Constitucional...................................................... 73

2.1. Classificação das decisões intermédias: decisões normativas e transitivas – subespécies 73

2.1.1. As decisões interpretativas: interpretação conforme, interpretação orientada e declaração de nulidade sem redução de texto................................................................................................. 75

2.1.2. As decisões aditivas de regras, de princípios e plúrimas............................................. 89

2.1.2.1. As decisões aditivas em matéria penal....................................................................... 97

2.1.3. As decisões substitutivas.............................................................................................. 101

2.1.4. As decisões transitivas ou transacionais..................................................................... 109

2.1.4.1. As decisões declaratórias de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade.. 111

2.1.4.2. As decisões de trânsito para a inconstitucionalidade (apelo ao legislador).................... 112

2.1.4.3. As decisões de limitação de efeitos............................................................................. 115

3. Análise Crítica das Classificações Doutrinárias............................................................... 117

4. Exemplos Brasileiros de Decisões Intermédias................................................................ 129

5. A Superação do Mito do Legislador Negativo pela Jurisdição Constitucional.............. 134

5.1. A necessária superação do entendimento esposado nos enunciados da Súmula nº 339 e da Súmula Vinculante nº 37 pelo STF..................................................................................................... 139

CAPÍTULO 2 - DIREITO DIRIGENTE E VINCULAÇÃO DO ESTADO NOS PARADIGMAS DA MODERNIDADE E DA PÓS-MODERNIDADE..................................................... 145

1. Considerações Preliminares............................................................................................... 145

2. Direito Moderno: Alvorecer, Consolidação e Crise. Modernidade, Pós-Modernidade e Lutas por Reconhecimento...................................................................................................................... 146

3. A Doutrina da Constituição Dirigente: Limites e Possibilidades.................................... 171

3.1. Teoria da Constituição Dirigente: o “Canotilho I” e enunciação de pontos de discordância – relação com os mandados de criminalização..................................................................................... 177

3.2. O “Canotilho II”: o prefacio à 2ª edição de “Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador”. Críticas à degeneração do Direito Constitucional Dirigente................................................ 190

3.3. Historicidade constitucional e Constituição Dirigente: reflexões posteriores de Canotilho      198

3.3.1. Dirigismo constitucional supranacional...................................................................... 206

3.4. Análise crítica: por uma teoria constitucional constitucionalmente adequada a uma Constituição Dirigente – eficácia jurídica positiva das imposições constitucionais e supressão da omissão inconstitucional pelo controle de constitucionalidade.......................................................... 207

3.4.1. Sobre o princípio da separação dos poderes............................................................... 231

3.5. Constituição Dirigente, os limites da reserva de justiça constitucional ao mercado e a concretização judicial dos direitos sociais descumpridos, restringidos de forma irrazoável/desproporcional ou abolidos pelos Poderes ´Políticos. Um debate doutrinário-jurisprudencial. ..................................... 235

3.5.1. Resposta a críticas à natureza jurídica unitária dos direitos fundamentais liberais-individuais e sociais. .................................................................................................................................... 240

3.5.2. Natureza Jurídica Unitária dos direitos fundamentais liberais-individuais e sociais e a eficácia vertical e horizontal dos direitos sociais. A doutrina de Walter Claudius Rothenburg. ... 262

3.5.2.1. O princípio da reserva do possível e seu conteúdo jurídico. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. .................................................................................................................... 281

3.5.2.2. O princípio da vedação ao retrocesso social. Base constitucional e conteúdo jurídico. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. ...................................................................... 289

3.5.2.3. Jurisprudência e critérios dogmáticos de responsabilidade hermenêutica. .......... 293

3.5.2.4. Direitos sociais como cláusulas pétreas. ................................................................. 301

3.5.2.5. Excursos sobre possibilidades de concretização e controle judicial em prol da efetividade dos direitos sociais. ....................................................................................................................... 304

3.5.2.5.1. O direito à moradia e a impenhorabilidade e do bem de família. ...................... 305

3.5.2.5.2. O direito á moradia, a proibição de discriminações nas políticas habitacionais e interpretações com razoabilidade de regras de financiamento habitacional. ............................................. 318

3.5.2.5.3. O direito social à garantia de crédito sem aumento arbitrário dos lucros. ........ 323

CAPÍTULO 3 - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE CRIMINAL E A CONSTITUIÇÃO PENAL.................................................................................................................................................. 329

1. Introdução............................................................................................................................ 329

2. O Princípio da Legalidade Estrita em Matéria Penal – Origem, Fundamentos e Conteúdo 331

2.1. As transformações do princípio da legalidade penal: decadência ou evolução?......... 343

3. A Constituição Penal: Legitimidade e Obrigatoriedade Constitucional da Criminalização 365

3.1. O Direito Penal como mecanismo de proteção de direitos humanos à luz da Constituição Federal de 1988. O caso da homotransfobia e seu enquadramento como crime de racismo (cf. Posfácio)        397

3.1.1. Respostas às críticas abolicionistas (Abolicionismo Penal) e minimalistas (Direito Penal Mínimo).................................................................................................................................................. 400

3.1.2. Criminologia Crítica e Interpretação do Direito Penal Antidiscriminatório à luz da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos no que tange ao dever estatal de investigar e punir criminalmente graves violações de direitos humanos. ........................................................ 406

3.1.2.1. Excurso. Compreensão constitucionalmente e convencionalmente adequada do direito de defesa criminal. Os casos da ADPF 779 e do tratamento das mulheres em processos penais sobre crimes sexuais. ................................................................................................................................... 420

3.1.2.2. Excurso. Hermenêutica à luz do garantismo penal. Intuito de proibir interpretações arbitrárias do Judiciário. Reconhecimento da impossibilidade lógica e ingenuidade do silogismo perfeito de Beccaria. Imposição de verossimilhança, verificabilidade e aceitabilidade racial da interpretação penal, o que é atendido no reconhecimento da homotransfobia enquanto espécie de racismo e, portanto, como crime “por raça”. .................................................................................................................... 430

CAPÍTULO 4 - A EFICÁCIA JURÍDICA POSITIVA DAS IMPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS.................................................................................................................................................. 447

1. Considerações Introdutórias: a Eficácia Jurídica Negativa das “Normas Programáticas” – a Questão da Eficácia Jurídica Positiva e sua Relevância para este livro............................................. 447

2. As Tradicionais Classificações Sobre as Normas Constitucionais.................................. 453

2.1. A crítica à classificação de José Afonso da Silva e as teorias externa e interna da restrição/delimitação dos direitos fundamentais................................................................... 460

2.1.1. As restrições a direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição       464

2.2. A ausência de preocupação à eficácia jurídica positiva nas classificações mencionadas 467

3. Da Inconstitucionalidade por Omissão – Conceito e Caracterização.............................. 469

3.1. Do mandado de injunção................................................................................................. 477

3.1.1. Efeitos da decisão do mandado de injunção............................................................... 482

3.1.1.1. Análise crítica das correntes pela doutrina.............................................................. 485

3.1.2. Evolução da jurisprudência do STF sobre os efeitos da decisão no mandado de injunção     488

3.1.2.1. Comentários sobre a evolução das decisões do STF em mandado de injunção: aspecto cautelar da corrente não-concretista? – efetiva evolução da jurisprudência do STF acerca do tema 489

3.1.2.2. Defesa da corrente concretista geral........................................................................ 495

3.1.2.2.1. A função legislativa atípica exercida pelo STF na regulamentação provisória do direito à greve do serviço público civil, que exerceria sobre o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço e exerceu em outros casos...................................................................................................... 497

3.2. Defesa da corrente concretista geral à luz de uma adequada interpretação do princípio da separação dos poderes – apontamentos sobre a solução dada pelo artigo 9º, caput e § 1º, da lei nº 13.300/16 508

4. Por uma Compreensão Contemporânea e Constitucionalmente Adequada do Princípio da Separação dos Poderes no Controle da Omissão Inconstitucional........................................................ 515

4.1. As funções da jurisdição constitucional à luz da doutrina dos diálogos institucionais no controle da omissão inconstitucional – o ideal da democracia deliberativa........................................... 527

4.1.1. Legitimidade democrática da jurisdição constitucional............................................. 545

4.2. Paradigmática posição da Corte Constitucional da República Tcheca........................ 547

4.3. A questão do ativismo judicial: delimitações conceituais – por um ativismo judicial dialógico, por intermédio de diálogos institucionais.................................................................................... 549

4.3.1. Parâmetros para aferição de existência de uma interpretação constitucional pelo Legislativo – métodos de superação legislativa da decisão judicial........................................................... 555

4.4. A eficácia jurídica positiva das imposições constitucionais legiferantes em geral e dos mandados de criminalização em particular. Descabimento da diferenciação entre reserva legal “absoluta” e “relativa” sem texto constitucional que a defina.................................................................................... 559

4.4.1 A decisão do STF na ADO 26 e no MI 4733................................................................ 593

4.4.2. Responsabilidade civil do Estado pela omissão inconstitucional............................. 600

4.4.2.1. A decisão do STF na ADO 26 e no MI 4733.......................................................... 601

4.5. Análise crítica da alternativa de mera responsabilidade civil do Estado pela omissão inconstitucional.................................................................................................................................................. 605

4.5.1. Controle da atuação concretista (função legislativa atípica) da jurisdição constitucional concentrada pelo Legislativo.................................................................................................. 607

CONCLUSÕES..................................................................................................................... 613

POSFÁCIO (do Autor). Mandados de Criminalização e o caso Homofobia e da Transfobia. A Homotransfobia como espécie do gênero racismo. Interpretação evolutiva do crime de “discriminação por raça”.................................................................................................... 619

GLOSSÁRIO.......................................................................................................................... 621

1. Introdução............................................................................................................................ 629

2. Mandados de Criminalização e Atuação da Jurisdição Constitucional na Criminalização da Homofobia e da Transfobia......................................................................................................................... 631

2.1. A decisão do STF na ADO 26 e no MI 4733, o conceito de racismo social e o reconhecimento da homotransfobia como espécie de racismo. ............................................................................ 664

2.2. O conceito de racismo na literatura negra antirracismo e enquadramento da população LGBTI+ e da homotransfobia nos conceitos de raça e de racismo. ...................................................... 671

2.2.1. Origens e desenvolvimentos dos conceitos de raça e de racismo. A correção dos conceitos de raça social e de racismo social. ..................................................................................................... 679

2.3. O conceito de racismo à luz dos princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana e dos princípios instrumentais/hermenêuticos da força normativa da Constituição, da máxima eficácia e da permanência das normas constitucionais. ............................................................................ 695

3. Minha sustentação oral e os fundamentos (da maioria) do STF no julgamento da ADO 26 e do MI 4733.......................................................................................................................................... 697

3.1. Voto do Ministro Celso de Mello................................................................................... 710

3.2. Voto do Ministro Edson Fachin...................................................................................... 727

3.3. Voto do Ministro Alexandre de Moraes......................................................................... 731

3.4. Voto do Ministro Roberto Barroso................................................................................. 736

3.5. A surpreendente (e inexplicável) decisão do Min. Dias Toffoli, de adiamento do julgamento, sem pedido de vista......................................................................................................................... 741

3.6. A tentativa de golpe do Senado. Petição informando tramitação legislativa e requerendo suspensão do julgamento, ignorando jurisprudência pacífica do STF em sentido contrário............. 742

3.7. Voto da Ministra Rosa Weber........................................................................................ 745

3.8. Voto do Ministro Fux...................................................................................................... 747

3.9. Voto da Ministra Cármen Lúcia..................................................................................... 748

3.10. Voto do Ministro Lewandowski................................................................................... 750

3.11. Aparte do Ministro Celso de Mello.............................................................................. 754

3.12. Voto do Ministro Gilmar Mendes................................................................................ 755

3.13. Voto do Ministro Marco Aurélio.................................................................................. 757

3.14. Voto do Ministro Dias Toffoli...................................................................................... 759

3.15. A Tese fruto do julgamento e a aplicação tanto da Lei Antirracismo quanto do crime de injúria racial para punir as práticas homotransfóbicas. Os embargos de declaração (de Cidadania e ABGLT) sobre o tema da injúria racial................................................................................................ 759

4. As ratione decidendi do STF (ADO 26 e MI 4733)......................................................... 767

5. Respostas a críticas pretensamente dogmáticas................................................................ 771

5.1. Ainda uma crítica dogmática. O uso da interpretação conforme a Constituição no controle da omissão inconstitucional. A inépcia ou má-fé dos embargos de declaração da AGU na ADO 26 (curiosamente não apresentados no MI 4733)...................................................................... 773

5.1.1. Resposta a críticas por argumentos de espantalho. Violação da boa-fé objetiva, por se criticar sem ler, ou má-fé propriamente dita, por deturpação. ................................................................. 777

5.1.1.1. Equívocos das críticas, especialmente das que não enfrentam os fundamentos do STF      787

5.2. O garantismo penal e o reconhecimento da homotransfobia como crime de racismo. 815

6. Respostas a críticas sobre o enquadramento da homotransfobia como espécie de racismo. 827

6.1. Síntese conclusiva. Acerto do STF ao reconhecer a homotransfobia como espécie de racismo social e a população LGBTI+ como grupo racializado, enquanto raça social............................... 832

7. A inexistência de um “direito de discriminar por crença religiosa”. O descabimento dos chocantes embargos de declaração da AGU na ADO 26 (curiosamente não apresentados no MI 4733) 843

8. Sugestões para fins de efetividade da decisão. Recomendações de Presidências de Tribunais, do Conselho Nacional de Justiça, de Secretarias de Segurança Pública e do Ministério Público.         852

9. Considerações finais e Conclusão..................................................................................... 854

EMENTA DO JULGAMENTO DA ADO 26...................................................................... 857

Exemplo de Decisão (do MP) sobre Homotransfobia como Crime de Racismo (mencionando a possibilidade de seu enquadramento como injúria racial)................................................... 863

ANEXO - Decisão do Ministro Lewandowski, na Rcl 39.093/RJ, afirmando que a decisão do STF da ADO 26 e do MI 4733 abarca também a chamada injúria racial (art. 140, §3º, do CP).... 865

REFERÊNCIAS...................................................................................................................... 871